Legge 40 e diagnosi pre-impianto fra bugie e inesattezze

ROMA – “Il Tar: si alla diagnosi pre-impianto”, titolava così ieri in prima pagina il più grande quotidiano italiano, il Corriere della Sera. Che all’interno, in due grandi paginoni, rincarava la dose: “Il Tar boccia la legge 40. Embrioni, si alle analisi”. Come la gran parte della stampa nazionale, poi, il quotidiano di via Solferino (nel pezzo interno firmato da Margherita De Bac) poteva esultare: “Nella pratica il divieto di selezionare gli embrioni in Italia non esiste più”. Nientemeno che una rivoluzione, per una fra le leggi più contestate degli ultimi anni. Il tutto condito da decine e decine di dichiarazioni di ministri, sottosegretari, parlamentari, esponenti di questo o quel partito, personaggi dello spettacolo, della cultura e di chissà che altro, a (con non troppe eccezioni) cantar vittoria per una decisione storica che avrebbe rivelato – secondo loro - l’inconsistenza giuridica e persino morale della famigerata legge 40/2004. Ebbene, messa in questi termini, è tutto semplicemente falso. Una bufala, una cantonata, una colossale frottola. Perché, a leggerla sul serio, la sentenza del Tar del Lazio appare molto diversa da come la gran parte del mondo dell’informazione l’ha presentata, prendendo per oro colato le dichiarazioni – per lo meno di parte – dei legali delle associazioni che avevano presentato ricorso al giudice amministrativo regionale.

LA LEGGE E LE LINEE GUIDA – Una premessa è fondamentale: cosa dice la legge 40/2004 e cosa prevedono le linee guida della stessa legge? Il cardine della legge, il punto sul quale si fonda l’intero suo impianto, è il principio che ogni embrione generato in provetta deve essere destinato alla nascita. La fecondazione artificiale è una pratica che intrinsecamente comporta la perdita di un gran numero di embrioni: la legge prevede che a tutti quegli embrioni sia data una possibilità (almeno teorica) di vita. Da questa volontà di tutela dell’embrione, discendono tutte le altre disposizioni, compreso l’obbligo di trasferire immediatamente gli embrioni generati (che comunque, non devono essere in numero superiore a tre - art. 14, comma 3), il divieto di sperimentazione che non sia diretta a preservare la salute e lo sviluppo (dunque la nascita) dell’embrione stesso (artt. 13, commi 1 e 2), il divieto di selezione a scopo eugenetico (art. 13, comma 3 lettera b), la norma di chiusura dell’art. 14, comma 1, che vieta la soppressione dell’embrione e che renderebbe comunque penalmente punibile l’eliminazione dell’embrione “malato” o ritenuto tale. La legge 40/2004 non vieta espressamente la diagnosi pre-impianto, ma vieta tutte le sperimentazioni e gli interventi che non siano diretti a preservare la salute e lo sviluppo di ogni singolo embrione umano: dunque l’eventuale intervento diretto sull’embrione è ammesso solamente se esso è finalizzato alla cura e alla guarigione di quell’embrione stesso. Le linee guida della legge, che hanno una valenza amministrativa e sono redatte dal Ministero della Salute, affermano che “è proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica" e che “ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro dovrà essere di tipo osservazionale”. Sull’embrione cioè non può essere effettuato alcun tipo di intervento, che deve essere limitato ad una osservazione al microscopio della forma, consistenza e vitalità dell’embrione, con l’esclusione di qualsiasi intervento diretto. “Qualora dall'indagine” di tipo osservazionale – prosegue il testo – “vengano evidenziate gravi anomalie irreversibili dello sviluppo di un embrione il medico responsabile della struttura ne informa la coppia. Ove in tal caso il trasferimento dell'embrione, non coercibile, non risulti attuato, la coltura in vitro del medesimo deve essere mantenuta fino al suo estinguersi".

LA SENTENZA – Il Tar del Lazio, giudice amministrativo, è stato chiamato ad occuparsi della legge 40/2004 in seguito ad un ricorso presentato dalla Warm, (World Association Reproductive Medicine), associazione che riunisce centri che svolgono attività di procreazione medicalmente assistita, che insieme ad altre realtà associative come “Madre Provetta” e “Amica Cicogna” aveva impugnato le linee guida della legge 40. Della sentenza 398/2008 del Tribunale amministrativo del Lazio, datata 31 ottobre 2007 e depositata nei giorni scorsi, devono essere notate due importanti decisioni: la prima è l’annullamento delle linee guida limitatamente alla parte (l’abbiamo vista sopra) in cui prevedono che l’indagine effettuata sull’embrione possa essere di tipo esclusivamente “osservazionale”. La seconda decisione è invece la presentazione alla Corte Costituzionale di una questione di legittimità  sull’articolo 14 del testo di legge nella parte in cui prevede per il medico la possibilità di produrre un numero di embrioni non superiore a tre e l'obbligo del contemporaneo impianto. Analizziamo i singoli punti.

LE LINEE GUIDA ANNULLATE – Secondo quanto affermato alla stampa dai legali delle associazioni ricorrenti, il Tar del Lazio, annullando le linee guida della legge per “eccesso di potere” in quei passaggi nel quale vietano la diagnosi pre-impianto dell’embrione prevedendo invece una indagine a solo carattere “osservazionale”, avrebbe dichiarato “del tutto legittima la diagnosi pre-impianto”. Una conclusione però completamente errata. E’ infatti vero che la sentenza annulla le linee guida “laddove si statuisce che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’articolo 13, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”, ma il divieto di qualsiasi diagnosi che comporti la distruzione e la perdita dell’embrione permane. Ed è questo il caso della diagnosi pre-impianto invocata dalle associazioni ricorrenti, che consiste in una indagine invasiva che da un lato può provocare la morte dell’embrione e dall’altro comunque è finalizzata proprio alla selezione degli embrioni, con lo scarto di quelli giudicati (in via peraltro solo probabilistica) come malati.

“Dalla comparazione tra le due disposizioni – afferma il Tar – emerge che, mentre nella legge si consente la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e si consentono interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, sempre al medesimo scopo, nelle linee guida tale possibilità viene contratta al punto di essere limitata alla sola "osservazione" dell’embrione. In buona sostanza – proseguono i giudici amministrativi –, fermo il generale divieto di sperimentazione su ciascun embrione umano, la legge n. 40 del 2004 consente la ricerca e la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione”, mentre “le linee guida riducono tale possibilità alla sola osservazione”.

In altri termini, il testo della legge 40 consente tutte le analisi sulla salute dell’embrione purché vadano a vantaggio di quello stesso embrione, mentre le linee guida limitavano tali analisi alla sola osservazione. Così il Tar se da un lato ha eliminato dalle linee guida il riferimento alla parola “osservazionale” (di fatto liberalizzando le analisi), dall’altro non ha potuto fare altro che ricordare quanto affermato nel testo di legge, e cioè che ogni analisi deve comunque preservare la salute e lo sviluppo di quello stesso embrione. Ferma restando tale disposizione (e un giudice amministrativo non può intervenire su un testo di legge, ma solamente sulle linee guida) è  evidente che l’analisi pre-impianto così come intesa dalle associazioni ricorrenti (cioè a scopo di selezione) non solo non è stata resa legittima, ma rimane vietata. Esattamente il contrario di quanto sostenuto sui mezzi di comunicazione.

IL RIMANDO ALLA CORTE COSTITUZIONALE - Il Tribunale ha ribadito quindi che il divieto di selezione degli embrioni è una scelta compiuta dal legislatore, presente dunque nel testo di legge, e non dalle linee guida. Una decisione che rimanda alle polemiche innestate con alcuni recenti provvedimenti dei Tribunali di Firenze e Cagliari che in altrettanti casi singoli avevano dichiarato legittima la diagnosi pre-impianto affermando che il divieto di selezione, e conseguentemente anche di crioconservazione e soppressione degli embrioni malati, fosse contenuto esclusivamente nelle linee guida. E invece no, ha stabilito il Tar del Lazio: quel divieto è espresso dal testo di legge e solamente la Corte Costituzionale, nel suo ruolo di giudice delle leggi, può decidere se tale disposizione sia o meno in contrasto con la Costituzione.

E un rimando alla Corte Costituzionale il Tar del Lazio lo fa, invitando la Consulta a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’articolo 14, nei commi 2 e 3 della legge 40/2004 nella parte in cui prevede per il medico la possibilità di produrre un numero di embrioni non superiore a tre e l'obbligo del contemporaneo impianto: una norma che risulterebbe in contrasto sia con l'articolo 3 che con l' articolo 32 della Costituzione, in quanto a fronte di una tutela dell'embrione relativa, il bilanciamento degli interessi espresso dalla norma non risulterebbe corretto perchè non terrebbe conto delle variabili quali la salute, l'età, le esigenze sanitarie nel caso concreto, le specifiche cause della sterilità della coppia.

IL PRECEDENTE - E’ la seconda volta che la Corte Costituzionale è chiamata a decidere della legittimità di parti della legge 40. Già nell’ottobre 2006 la Consulta era stata chiamata a giudicare la legge e in quel caso, con una sentenza di tre righe, aveva dichiarato inammissibile la questione di legittimità sollevata dal tribunale di Cagliari sull’articolo 13 della legge, quello che vieta la sperimentazione sugli embrioni e la selezione a scopo eugenetico (e cioè la selezione fra quelli sani, o presunti tali, e quelli malati, o presunti tali). In quel caso, ad onor del vero, la Corte non entrò nel merito della richiesta, o meglio ritenne che il divieto alla diagnosi pre-impianto discendeva non solo dall’articolo in questione ma anche da altri punti della stessa normativa, e che pertanto il Tribunale di Cagliari era caduto in una contraddizione evidente riguardo la sua richiesta.

LE LINEE GUIDA – In tutto questo, il ministero della Salute ha da tempo avviato l’iter per la revisione delle linee guida della legge, attese al traguardo proprio in questi giorni. Per lungo tempo alcune associazioni e parti politiche hanno sostenuto che bastasse un semplice provvedimento amministrativo del ministro Livia Turco per abolire il divieto di diagnosi pre-impianto. Il Tar del Lazio, in via definitiva, ha smentito tale ipotesi, ricordando che il divieto è di fatto espresso dal testo di legge. E’ quindi evidente che, se non altro per coerenza, la nuova versione delle linee guida non potrebbe certo introdurre nel nostro ordinamento la possibilità di crioconservazione o soppressione degli embrioni, né prevedere deroghe all’obbligo di un unico e contemporaneo impianto dei tre embrioni creati, neppure a fronte di una diagnosi che lascia supporre qualche patologia, visto che questa parte della legge è (proprio in virtù della sentenza del Tar del Lazio) attualmente all’esame della Consulta. E’ dunque possibile che prima di rendere note le nuove linee guida si attenda il giudizio della Corte o che quelle attuali siano sostanzialmente riconfermate.

CONCLUSIONE – In conclusione, non c’è alcun via libera nella sentenza del Tar del Lazio alla diagnosi pre-impianto, il cui divieto anzi (in contrasto con le decisioni dei Tribunali dei mesi scorsi) viene fatto risalire non alle linee guida (provvedimento amministrativo) ma al testo di legge, dunque passibile di modifica solo attraverso la via parlamentare o quella del giudizio di costituzionalità di fronte alla Corte. Il semplice aggiornamento delle linee guida da parte del ministero della Salute non potrà comportare alcuna modifica della prassi riguardo al divieto di attuare la diagnosi pre-impianto così come viene attuata oggi, cioè non finalizzata alla cura della vita e della salute dell’embrione stesso, ma volta all’accertamento dello stato di salute a fini di selezione. Sulle norme relative al limite di embrioni che possono essere creati (che la legge non stabilisce in tre, ma in “non più di tre”, stando a significare che il medico e la coppia possono decidere anche di creare e poi trasferire solamente due o un solo embrione), quanto al limite di tre embrioni e alla norma che dispone il loro impianto immediato senza la possibilità di congelamento, se non per cause di forza maggiore, deciderà la Corte Costituzionale.

LA DIAGNOSI PRE-IMPIANTO – Due parole conclusive su cosa è la diagnosi pre-impianto. Si tratta in sostanza di una biopsia, con la quale viene prelevata una cellula (o due) ad un embrione in modo da effettuare l’analisi genetica del DNA. Essa provoca la morte di numerosi embrioni per il solo fatto di essere effettuata (sottrarre una o due cellule da un embrione di otto cellule significa spesso ucciderlo) e provoca inoltre numerose anomalie per il fatto di essere effettuata (embrioni sani che subiscono imperfezioni a causa della tecnica cui sono sottoposti). Infine, e soprattutto, essa ha una altissima percentuale di errore, cioè etichetta come malati embrioni che malati non sono e come sani embrioni che sani non sono. I dubbi etici sono dunque rilevanti e anzi preponderanti: con la diagnosi pre-impianto a scopo di selezione (e questo è lo scopo per il quale viene invocata dai critici della legge) si realizza una situazione in cui per individuare quali embrioni sono (forse) malati (in modo da eliminarli) si accetta di ucciderne o di danneggiarne direttamente tanti altri (sani o malati è indifferente). Senza contare la più che dubbia liceità della selezione fra sani e malati, di sapore neppure troppo vagamente eugenetico.